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Una precisión acerca del silencio como prevaricación

octubre, 2017

El Código Penal español contempla, en el artículo 404, entre los delitos contra la Administración pública, la prevaricación de los funcionarios y autoridades públicas, también conocido como delito de prevaricación administrativa. Allí se prevén penas de inhabilitación especial para empleo o cargo público, de siete a diez años, para “la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo”.

En apretada síntesis, diremos que este delito exige la concurrencia de los siguientes elementos: 1º) que una persona, que tenga la condición de autoridad o funcionario público (delito especial propio), adopte en un asunto administrativo una resolución, es decir, que realice de forma expresa o tácita, oral o escrita, una declaración de voluntad de contenido decisorio que afecte a los derechos de los administrados; 2º) que esa resolución sea contraria a Derecho. Pero no sólo debe ser ilegal, sino patente y clamorosamente opuesta al ordenamiento jurídico, y ello puede consistir tanto en la falta de competencia para adoptar la resolución, en la inobservancia de las más elementales reglas procedimentales, o en que su contenido constituya un claro torcimiento de la decisión ajustada a derecho; y 3º) que el agente obre (dicte la resolución u omita dictarla) con clara conciencia de la arbitrariedad de la decisión adoptada, “a sabiendas” de la injusticia de su resolución [así, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo del 1 de julio del 2000].

En fin, con esta figura delictiva se procura reforzar la vigencia de los principios que guían el correcto ejercicio de la función pública; a saber: 1º) el servicio prioritario a los intereses generales; 2º) el sometimiento pleno a la Ley y al Derecho; y 3º) la absoluta objetividad en el cumplimiento de sus fines (art. 103 CE) [así, entre otras, STS de 31 de mayo de 2002]

Como podrá advertirse, la lista de cuestiones controvertidas que surgen en relación con esta figura penal es ciertamente extensa, y algunas han necesitado de pronunciamientos judiciales muy elaborados para precisar el alcance de la misma y afirmar o negar, en cada caso, la concurrencia de sus elementos definitorios. Entre ellas, puede citarse la difícil demarcación de los límites entre la mera infracción administrativa y la que tiene relevancia penal; o qué debe entenderse por resolución y cuándo aquella es arbitraria; cuál es el alcance del concepto de funcionario público y autoridad pública a los fines de la eventual aplicación de esta norma; qué debe entenderse por asunto administrativo; qué posibilidades de intervención penalmente responsable cabe para quienes no poseen las cualidades de autor exigidas por el tipo legal pero han tomado parte en los procedimientos, bien sea previos al dictado de la resolución arbitraria (por ejemplo, emitiendo un informe favorable al sentido de la resolución finalmente adoptada), o posteriores (por ejemplo, aprobando el acuerdo, como ocurre con las decisiones de los alcaldes que deben pasar por el pleno de la corporación), etc.

De todas ellas, aquí nos interesa detenernos muy brevemente en una cuestión relacionada con las modalidades de comisión de este delito y, específicamente, en la necesidad de formular alguna precisión en torno a la posible prevaricación en comisión por omisión.

En efecto, tras algunos momentos dubitativos de la jurisprudencia española, la discusión acerca de si era posible que este delito se cometiera por un “no hacer” quedó resuelta con el acuerdo plenario de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, del 30 de junio de 1997. Desde entonces, se ha sostenido, ya en reiterados pronunciamientos, que “en principio, no cabe la comisión por omisión del delito de prevaricación, pero que ello admite excepciones en los casos especiales en los “que era imperativo para el funcionario dictar la resolución y su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación”; explicando que “este criterio es consecuencia del significado jurídico que tiene el silencio de la Administración, que [en ocasiones] equivale a una denegación y abre la vía del recurso correspondiente (cfr. arts. 42 y ss. de la Ley 30/1992 [ RCL 1992\2512 y RCL 1993\246]).”

A nuestro entender, esta tesis del Tribunal Supremo es correcta, pero requiere formular alguna precisión, que aquí explicaremos utilizando como ejemplo un supuesto real en torno al cual tuvimos oportunidad de intercambiar opiniones con un funcionario de un Ayuntamiento local.

La cuestión surgió a raíz de la inagotable actividad quejosa de un vecino que solicitaba la clausura de un local de restauración contiguo a su vivienda y cuyos propietarios, según denunciaba, incumplían casi todas las normas que regulan esa actividad. A pesar de las respuestas recibidas en cada caso por las autoridades del Ayuntamiento (que rechazaban las peticiones de clausura tras comprobar que en el local en cuestión se actuaba regularmente, cumpliendo con todas y cada una de las normas correspondientes), el funcionario de nuestro ejemplo se planteó la posibilidad de omitir dictar nuevas resoluciones, dejando que los futuros expedientes que se iniciaran –siempre por el mismo asunto y sobre la base de los mismos elementos de valoración del caso- quedaran resueltos tácitamente por el simple paso del tiempo: el silencio administrativo operaría, en efecto, como resolución denegatoria.

Al margen de la conveniencia o no de adoptar tal posición, la duda surgía en torno a la posibilidad de que esta actitud pasiva frente a cada nuevo reclamo pudiera ser constitutiva de un delito de prevaricación, en su modalidad de comisión por omisión.

Pues bien, aquí creemos que es necesario prestar atención a lo siguiente. Las autoridades y funcionarios públicos tienen el deber de resolver y de hacerlo conforme a Derecho todas las peticiones que se les dirija dentro del marco de su competencia. Ahora bien, como puede observarse, lo anterior se compone de dos elementos, conectados sí, pero independientes uno del otro. Por un lado, el deber de resolver, cuyo incumplimiento suple el ordenamiento jurídico (en los casos en que resulta aplicable) con el recurso a la resolución presunta, de las que aquí solo nos interesa la denegación de la petición interesada. Es decir, el silencio administrativo equivale a una respuesta negativa. Ello permite sortear los problemas que surgirían de una petición no resuelta en ninguno de los sentidos posibles, pero nada dice acerca de la conformidad o contrariedad al derecho de tal resolución denegatoria. En otras palabras, una cosa es que el propio silencio administrativo (el no dictado de la resolución que se debía dictar) pueda resultar en sí mismo un comportamiento arbitrario y sujeto a las consecuencias disciplinarias correspondientes; y otra distinta es que la resolución denegatoria, que emerge como consecuencia legal del silencio administrativo, sea, a su vez, arbitraria y pueda, por ello, integrar el tipo penal de prevaricación administrativa. Con otro ejemplo. Si un funcionario público debe resolver una petición de licencia de actividad manifiestamente contraria a derecho (por ejemplo, establecer un puesto de venta de estupefacientes en una playa de Barcelona), la resolución que se impone es la de rechazar tal solicitud; es decir, emitir –dictar- una resolución denegatoria de la licencia pretendida por el peticionario. Si la autoridad de nuestro ejemplo omitiera dictar tal resolución (e incluso si lo hiciera en varias oportunidades y en relación con el mismo peticionario y por la misma cuestión tras varias instancias de solicitudes), entonces podría afirmarse que la autoridad administrativa actúa de un modo contrario a derecho, al no dar respuesta alguna al solicitante debiendo hacerlo, y calificar ese comportamiento omisivo como arbitrario. Sin embargo, ello no significa, en modo alguno, que la resolución contraria al otorgamiento de la licencia de actividad sea arbitraria, puesto que la denegación a la que conduce el silencio administrativo sería, en este caso, la única decisión que, de todos modos, podía y debía adoptarse conforme a derecho.

De este modo, en nuestra opinión, una de las dificultades que se presentan en supuestos que son candidatos a integrar el tipo penal de prevaricación, cuando ello viene referido a un supuesto de resolución presunta por silencio administrativo, consiste en distinguir la posible infracción administrativa del deber de resolver, por un lado, del carácter arbitrario de la denegación tácita de la petición a la que conduce tal silencio, pero que puede, como en el ejemplo, ser conforme a derecho.

En cualquier caso, aunque esta distinción parezca sencilla, su utilidad dependerá de las características particulares de cada caso. Y es que, en general, la arbitrariedad de una decisión administrativa no se agota en el sentido de la decisión de fondo (conceder o no una licencia, nombrar o no a un funcionario público, aprobar o no el pago de una factura, etc), sino que ello depende de los motivos que avalen una u otra posible decisión, cuestión que brilla por su ausencia cuando la resolución sometida a análisis es una resolución tácita por silencio administrativo