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Las funciones de prevención del Compliance penal: qué y cómo

diciembre, 2017

Un adecuado Programa de Cumplimiento Normativo (PCN) es aquel que cumple una función doblemente preventiva. En primer lugar, porque debe tener cierta capacidad para impedir o dificultar, tanto como sea posible, la comisión de ilícitos que estén en el mapa de riesgos de incumplimientos de la empresa; y, en segundo lugar, porque debe evitar que pueda imputársele, también a la propia Persona Jurídica, aquellos ilícitos que, pese a todo, igualmente se cometan.

La función primaria (o función de prevención de delitos) requiere de la incorporación de herramientas que operan en un plano eminentemente práctico. El PCN penal representa, en estos términos, un conjunto de obstáculos a la posible comisión de ilícitos por quienes integran la organización. En tal sentido, qué puede considerarse una medida de prevención penal no admite una respuesta uniforme. El elenco de recaudos preventivos es muy variado; desde la adopción de medidas simples, de pura técnica jurídica (como sucede, por ejemplo, con ciertas limitaciones en los poderes conferidos a quienes tienen facultades para actuar en nombre de la empresa, o los pactos de confidencialidad, o las cláusulas de reciprocidad de compliance incorporadas en los contratos con ciertos proveedores, etc.), a otras más sofisticadas que buscan limitar directamente la capacidad de acción de los individuos (como sucede con la utilización de firmas digitales para limitar el círculo de personas con acceso a determinada información).

La función secundaria (o función de prevención de responsabilidad penal), en cambio, podrá cumplirla el PCN en la medida en que dicho programa sirva para acreditar que en la empresa existe una verdadera «cultura de cumplimiento normativo». Esto es, que el ilícito que motiva eventualmente el proceso penal es un hecho aislado en la actividad de la empresa, que su comisión no ha sido ni promovida por ella, ni facilitada por defectos graves en sus mecanismos de vigilancia y control (STS, Sala de lo Penal, Sección1ª, núm. 154/2016, de 29 de febrero RJ 2016\600, Ponente: Maza Martín).

Esta segunda función del PCN ya no depende sólo del tipo de medidas que lo integran, sino también del modo como hayan sido diseñadas e implementadas, pues deben poder mostrarse, frente a un Juez, como integrantes de un programa coordinado de prevención penal que cumpla, como mínimo, con las pautas previstas en el artículo 31 bis CP.

Debe tenerse en cuenta, que el Tribunal Supremo todavía no ha consolidado su tesis acerca de cómo opera la existencia de un PCN en el análisis de la posible responsabilidad penal de una persona jurídica (RPPJ). Una opción es que lo hace como causa excluyente de -algo así como- la culpabilidad de la empresa, otra alternativa, por la que parece decantarse, es que se trataría más bien de un elemento relacionado con la propia infracción imputable al ente ideal. Para la Fiscalía General del Estado, en cambio, la eximente habría de situarse en las proximidades de una “excusa absolutoria”, vinculada a la punibilidad (Circular 1/2016), posición que rechaza el Tribunal Supremo, porque ello supondría la previa afirmación de la existencia de responsabilidad cuya punición se excluye, mientras que, a su juicio, la presencia de adecuados mecanismos de control supone justamente la inexistencia misma de la infracción.

Aunque la discusión que se menciona no es baladí, pues de ello depende, muy especialmente, la carga de la prueba acerca de la (in)existencia en la empresa de una verdadera «cultura de cumplimiento normativo», lo cierto es que en la práctica serán las propias Personas jurídicas investigadas quienes se vean en la necesidad de desligarse del ilícito en cuestión, mostrando que cuentan con herramientas de prevención adecuadas a su tamaño y actividad, y que su implementación es expresiva de una voluntad seria de reforzar la virtualidad de la norma (STS, 154/2016, de 29 de febrero).