[Blog]

Una observación sobre el delito de corrupción entre particulares (o corrupción privada)

julio, 2019

El pasado 13 de marzo entraron en vigor las reformas introducidas al Código Penal por LO 1/2019. En este espacio compartimos, en su día, un cuadro resumen, indicando qué normas fueron modificadas o incorporadas como nuevas a la vigente legislación penal. Entonces, advertíamos que algunos cambios introducidos tenían consecuencias importantes en las fases de identificación y estimación del riesgo de infracciones penales que las empresas deben prevenir con sus Programas de Cumplimiento Normativo.

Hoy haremos una breve observación sobre uno de los tipos penales alcanzados por la reforma y que integra, a su vez, el catálogo de aplicación del art. 31 bis CP: el denominado delito de corrupción entre particulares (o de corrupción privada), regulado en el art. 286 bis.1. CP; único supuesto de los previstos en esa Sección 4ª, dedicada a los Delitos de corrupción en los negocios,que fue modificado en esta ocasión.

Esta figura, recordarán, ingresó al Código Penal en el año 2010, con el objetivo de promover una “competencia justa y honesta” y proteger las “reglas del buen funcionamiento del mercado” (abunda en esta línea la Exposición de Motivos de la LO 5/2010; y se repite en las siguientes). Pero desde entonces hemos conocido tan solo una condena por aplicación de esta norma (SAP de Barcelona, Secc. 9, nº 173/2018); y aunque la lista de razones que expliquen este vacío jurisprudencial (con la única excepción ya mencionada) puede ser muy extensa, seguro que entre ellas no está el que no se haya conocido, en casi una década, de otras personas que acordaran dar o recibir algún tipo de beneficio, no justificado, para favorecer a otro en relación con un acuerdo de compra/venta de mercancías o de contratación de servicios, perjudicando de ese modo las posibilidades de competencia de terceros oferentes. Se trata de una práctica que, valoraciones al margen, era habitual en el desarrollo comercial de las empresas y que, con toda seguridad, no desapareció de la noche a la mañana.

En cualquier caso, no es nuestra intención efectuar aquí un análisis al detalle del tipo penal que nos ocupa, ni de sus antecedentes legislativos, ni de las razones que llevaron al legislador español a incorporar estas figuras de corrupción en el sector privado, ni de valorar si fue un acierto legislativo o no. Sí queremos, en cambio, advertir lo que, a nuestro juicio, es un error en la redacción del vigente art. 286 bis 1 CP, que se arrastra desde el año 2015, cuando este tipo penal fue modificado por primera vez. De ser así, su corrección -al menos por vía interpretativa- permitiría: a) despejar algunas dudas que surgen acerca de su ámbito de aplicación, limitándolo a los supuestos de competencia concreta entre dos o más oferentes; y b) coordinar mejor esta figura penal con la carga de prevención de ilícitos que pesa sobre las personas jurídicas, por aplicación del art. 31 bis CP.

Veamos:

En la redacción original de esta norma, es decir, en su versión LO 5/2010, se establecía la pena aplicable a:

«Quien por sí o por persona interpuesta prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, asociación, fundación u organización un beneficio o ventaja de cualquier naturaleza no justificados para que le favorezca a él o a un tercero frente a otros,incumpliendo sus obligaciones en la adquisición o venta de mercancías o en la contratación de servicios profesionales…»

Hemos destacado el elemento sobre el cual queremos llamar la atención. En efecto, tras la reforma introducida por LO 1/2015, en el art. 286 bis. 1. CP ya no aparece la referencia “frente a otros”, contemplando la sanción penal para:

«1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales…»

Finalmente, tras la última modificación introducida por LO 1/2019, el art. 286 bis. 1. CP vuelve a prescindir de aquella referencia y rige en los siguientes términos:

«1. El directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, u ofrecimiento o promesa de obtenerlo, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales, será castigado con la pena de prisión de seis meses a cuatro años, inhabilitación especial para el ejercicio de industria o comercio por tiempo de uno a seis años y multa del tanto al triplo del valor del beneficio o ventaja.»

Aunque a primera vista pudiera parecer un cambio sin mayor trascendencia, creemos que la supresión del elemento “frente a otros” obedece a un error del legislador de 2015, que no fue corregido en la última reforma. De hecho, el actual art. 286 bis. 1. CP, sin ese elemento, representa un verdadero desafío a la comprensión lectora.

Mantener este elemento en el delito de corrupción (activa) entre particulares, permitiría a los jueces sostener mejor una interpretación que limite el alcance del tipo a aquellos actos de favorecimiento que tuvieran lugar en el marco o en el contexto de un escenario concreto de competencia privada,evitando extender su alcance hasta supuestos donde la lesión a la competencia leal u honesta aparece como una afirmación dogmática, pero de imposible acreditación práctica.Es decir, este elemento permitiría, a nuestro entender, limitar el alcance de esta figura sólo a aquellos casos de comisiones, ocultas tras la negociación de un acuerdo, que tuvieran capacidad para frustrar las concretas y actuales expectativas de otros oferentes (esto es, aquellas comisiones que benefician a uno frente a otros); y no a las meramente hipotéticas de quienes, aún participando del mismo mercado, no sólo no aspiran a conseguir ese concreto negocio, sino que incluso pueden no estar siquiera interesados en competir por él. De hecho, algunos tribunales continuaron refiriéndose a este elemento de contexto, a pesar de su supresión en el año 2015, como si se tratase de un requisito de coherencia interna de la norma, cuya consideración no depende de su expresa previsión en el texto de la misma (así, la SAP de HUELVA, Secc. 3ª, núm. 119/2018).

Las ventajas de una “interpretación correctora”, en el sentido que antes hemos apuntado, se hacen patentes en relación con dos cuestiones de suma importancia:

A. Por un lado, permite tomarse en serio la afirmación de que éste es un delito de peligro concreto; no ya para “el mercado” o la “competencia leal u honesta” en un sentido amplio, sino para la concreta competencia que se pudiera darse entre dos o más oferentes, que aspiran a conseguir un mismo contrato.

En este sentido, en la única Sentencia de condena firme, a la fecha de esta entrada, que hemos podido analizar, se dijo: «para que el ofrecimiento o concesión, la solicitud o aceptación de un beneficio o ventaja puedan ser constitutivas de delito de corrupción entre particulares, deben concurrir los siguientes requisitos: a) Que la entrega o recepción del beneficio o ventaja pongan en grave peligro la competencia justa y honradaen la contratación de bienes y servicios(…) Es decir, que sean potencialmente aptos para colocar al primero, de forma injusta, en una posición de ventaja frente a sus competidores en la contratación con la empresa del segundo. b) Que dicho peligro sea concreto. Es necesario que el beneficio o ventaja se concedan en el marco de o en consideración a un contrato o un proceso de contratación que se esté llevando a cabo o sea inminente en la empresa para la que presta servicios quien los recibe o solicita. Así, no basta con la concesión de una ventaja o beneficio con la esperanza, inespecífica, de obtener, en un futuro incierto, una ventaja competitiva en la empresa del sobornado.» (sin destacados en el texto original, de la ya mencionada SAP Barcelona, Secc. 9, nº 173/2018).

B. Por otro lado, y tal como anticipábamos, la cuestión planteada es relevante a los fines del diseño e implementación de los Programas de Cumplimiento Normativo para las empresas, que constituyen para ellas una carga de cumplimiento ineludible por aplicación del art. 31 bis CP.

Probablemente, uno de los factores de riesgo penal más importantes para las empresas sea el no poder anticipar, con cierta seguridad, cuál es el alcance de las normas penales cuya infracción deben prevenir; es decir, la flexibilización de las exigencias derivadas del principio de legalidad penal, repercuten negativamente en las posibilidades de prevención de imputación a la empresa. Pero lo cierto es que las últimas reformas, y particularmente esta que se comenta sobre el art. 286 bis. 1 CP, muestran graves defectos de técnica legislativa que deben ser tenidas en cuenta al diseñarse e implementar un PCN. Mientras tanto, a la espera de mejores interpretaciones o de su corrección por vía legislativa, parece que la mejor forma de prevención para las empresas es generando un ámbito de riesgo controlado desde el inicio.

En efecto, es sabido que una de las herramientas que viene haciéndose un espacio en esta progresiva privatización de las funciones de prevención penal, es el seguimiento de procesos internos de selección de proveedores y clientes. Estos procesos, diseñados a partir de los elementos básicos que estructuran los concursos, licitaciones, etc, para la contratación con la Administración pública constituyen, paradójicamente, el escenario propicio para la comisión del delito de corrupción privada (así como sucede, no causalmente, con el delito de cohecho y los procesos de contratación pública). Pero es evidente que las empresas no pueden sortear ese escenario de riesgos prescindiendo de un procedimiento de selección, más o menos flexible, pero que debe cumplirse ineludiblemente, al formar parte de los estándares mínimos de diligencia debida en el ámbito empresarial.

Podría decirse, en este sentido, que las empresas generan, ellas mismas y con sus propios procesos internos, un ámbito de riesgo de comisión del delito que se comenta, pero acotándolo desde el inicio y permitiendo, así, que las funciones de vigilancia se concentren en actores específicos, elevando de este modo la eficacia de las medidas de prevención les impone el art. 31 bis CP.