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El favorecimiento del favorecedor, en el delito contra la salud pública

octubre, 2018

El Código Penal español contempla penas de prisión (de 3 a 6 años y multa), para quienes “ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines”(art. 368 CP).

Como se ve, la descripción de la conducta incriminada alcanza niveles extremos de indeterminación legal, aunque esto no siempre se presenta como un defecto perjudicial para quienes se enfrentan al sistema penal por un posible delito contra la salud pública. En ocasiones, esa indeterminación ha dejado cierto margen de maniobra a los jueces penales para dejar fuera del alcance de la norma supuestos que, de otro modo, podrían haber sido alcanzados por ella sin dificultad. Así, por ejemplo, los esfuerzos por encontrar un límite cuantitativo en la posesión de drogas, por debajo del cual se entiende que se trata de una simple tenencia para consumo personal (atípica) aunque no siempre sea así; o mediante la denominada tesis del “consumo compartido” (cuando la cantidad incautada sí excede la del consumo personal, pero no si se tiene en cuenta que es para “distribuir” entre varios consumidores previamente concertados para ello); o la derivación, desde esta última tesis, del denominado “cultivo compartido” (entendiendo que es también atípico, bajo ciertas condiciones, como es el caso de los Clubes o Asociaciones cannábicas; un fenómeno sobre el cual volveremos en futuras contribuciones).

Ahora bien, al margen de la enorme extensión del ámbito de aplicación de esta norma, asociada a la vaguedad de los términos “actos de cultivo, elaboración o tráfico”,su alcance punitivo se vuelve más grave con la inclusión de cualquier otra conductaque pueda interpretarse como promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal. Ya no se trata de un problema sólo de vaguedad de los términos y, por ende, de los supuestos que pueden entenderse incluidos en la conducta incriminada, sino de la extensión del título de autor a quienes realizan conductas que son propias de la complicidad, no de la autoría, con las consecuencias penológicas que ello tiene.

En efecto, estos aportes a la comisión de un delito contra la salud pública (especialmente las de favorecimiento y facilitación) podrían haber sido sancionadas penalmente, caso por caso, por aplicación de las reglas generales de autoría y participación de los artículos 27, 28 y 29 del Código Penal. Así, las conductas de favorecimiento o de facilitación serían, en todo caso, conductas de complicidad en un delito (de tráfico, por ejemplo) cometido por otro u otros a título de autor. La inclusión en la propia descripción típica del comportamiento incriminado, tal como efectivamente lo está en el art. 368 CP, priva a los jueces de la posibilidad de introducir tal distinción, debiendo imponer todas las sanciones dentro de una misma escala penal y hacerlo contra todos a título de autor.

Ahora bien, aunque esta decisión del legislador sea cuestionable, no parece ser, en sí misma, una decisión insostenible en términos de política criminal. El problema surge, en nuestra opinión, cuando los jueces prescinden de ella y aplican de todos modos las reglas generales de autoría y participación, en relación con un tipo penal que ya agota en sí mismo todas las formas de intervención punible, generando con ello una nueva instancia de extensión del alcance de la norma. Ahora, su sanción llega no sólo a los autores y favorecedores (cómplices que ya son contemplados en la norma como autores), sino a otros intervinientes frente a quienes no cabe más que inventar un nuevo título de imputación: los favorecedores de favorecedores.

Por aplicación de esta doctrina, que afortunadamente ha sido calificada por el Tribunal Supremo como de “aplicación excepcional”, han sido castigados, como casos de complicidad en un delito contra la salud pública, los siguientes supuestos: «…a) el mero acompañamiento a los compradores con indicación del lugar donde puedan hallar a los vendedores; b) la ocultación ocasional y de poca duración de una pequeña cantidad de droga que otro poseía; c) la simple cesión del domicilio a los autores por pura amistad para reunirse sin levantar sospechas; d) …; e) facilitar el teléfono del suministrador y precio de la droga; …; g) acompañar y trasladar en su vehículo a un hermano en sus contactos para adquisición y tráfico; h) la colaboración de un tercero en los pasos previos para la recepción de la droga enviada desde el extranjero, sin ser destinatario ni tener disponibilidad efectiva de la misma …»(STS 581/2017, de 19 de julio).

En nuestra opinión, y teniendo en cuenta la precaria situación legal de los denominados “clubes o asociaciones cannábicas”, cuya suerte depende de qué fuerzas políticas triunfen en las próximas elecciones estatales, esta doctrina podría llegar a saturar al sistema judicial de causas seguidas contra “favorecedores de favorecedores”, a pesar de la declarada excepcionalidad de su aplicación.