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El delito de desobediencia funcionarial-art. 410.1 y 2 CP-

noviembre, 2017

Se habla mucho últimamente de la desobediencia; pero ¿qué es exactamente el delito de desobediencia?

De entrada, es importante señalar que en el Código Penal (CP) se contemplan varios comportamiento en los que adquiere relevancia la desatención de una orden emitida por quien ostenta una (alguna) posición de autoridad sobre el destinatario de la misma, sin importar si de ello se sigue algún resultado concreto que no debía producirse o que se tuviera el deber de evitar. En efecto, no se trata de delitos de resultado sino de mera actividad (o de mera inactividad, tal como ha sido expresado en varias oportunidades por los tribunales españoles; entre otras: STS 263/2001 de 24 febrero).

Aquí ofrecemos una breve aproximación al delito de desobediencia previsto en el art. 410.1 CP, es decir: al que se comete contra la Administración pública, comúnmente denominado como desobediencia funcionarial; delito especial propio, que solamente pueden cometer quienes revisten la condición de autoridad o funcionario público. Por ello, no nos detendremos, en esta oportunidad, en los supuestos de desobediencia punible que pueden cometer los particulares, recogidos en el art. 348.4.c) CP (desobediencia a órdenes de la Administración en materia de seguridad de explosivos), o en el art. 502.1 CP (que es uno de los “Delitos contra las instituciones del Estado” y que prevé penas para quien no comparezca ante una Comisión de Investigación de las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma o para quienes obstaculicen la investigación del Defensor de Pueblo, Tribunal de Cuentas u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas). Tampoco lo haremos sobre el supuesto que se recoge en el art. 556 CP (que es uno de los “Delitos contra el orden público”, con el que se sanciona al que se resista o desobedezca gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada que desarrolle esa actividad en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad); ni en el que recoge el art. 616 quáter, (desobediencia a órdenes de un buque de guerra o aeronave militar o al servicio del Estado español).

Pues bien, con el art. 410.1 CP se sanciona, con penas de multa e inhabilitación especial:

… a las autoridades o funcionarios públicos que se negaren abiertamente a dar el debido cumplimiento a resoluciones judiciales, decisiones u órdenes de la autoridad superior, dictadas dentro del ámbito de su respectiva competencia y revestidas de las formalidades legales.

Según jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo (de la que es ilustrativa la STS 285/2007), el delito de desobediencia requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) la existencia de un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias;

No es necesaria, en cambio, la reiteración de la orden; circunstancia que, de darse, puede ser tenida en cuenta en la valoración de la conducta contumaz.

b) que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido.

Sin embargo, la tesis de que sin notificación y sin requerimiento personal este delito no llega a cometerse ha sido matizada por el Tribunal Supremo, que ha sostenido que, si bien ello es exigible cuando el delito de desobediencia se imputa a un particular (cfr. arts. 556 , 348.4.c , 616 quáter CP), no lo es, en cambio, en aquellas otras ocasiones en las que el mandato está incluido en una resolución judicial o en una decisión u orden de la autoridad superior y que se dirige a una autoridad o funcionario público (cfr.  art. 410.1  CP). En tales casos, bastaría con que el funcionario o la autoridad a la que se dirige el mandato tenga conocimiento de su existencia y, sobre todo, del deber de acatamiento que le incumbe (STS 177/2017, de 22 de marzo).

c) Debe haber una resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde.

La expresión «abiertamente», ha sido identificada por el Tribunal Supremo con la negativa franca, clara, patente, indudable, indisimulada, evidente o inequívoca. Sin embargo, también se ha encargado de aclarar que ello no significa que tal negativa deba ser expresada de un modo concreto: «El carácter abierto o no de una negativa no se identifica con la proclamación expresa, por parte del acusado, de su contumacia en la negativa a acatar el mandato judicial. Esa voluntad puede deducirse, tanto de comportamientos activos como omisivos, expresos o tácitos» (STS 263/2001, de 24 de febrero, STS 54/2008, de 8 de abril, entre otras). En efecto, también puede existir tal negativa abierta cuando se adopte una reiterada y evidente pasividad a lo largo del tiempo sin dar cumplimiento al mandato, es decir, cuando sin oponerse o negarse expresamente el mismo tampoco se realice la actividad mínima necesaria para llevarlo a cabo (así, en la SSTS 485/2002, de 14 de junio, 1203/1997, de 11 de octubre, entre otras).

d) La orden, por otra parte, debe ser jurídica y materialmente susceptible de ser cumplida. Aunque ello parezca una obviedad, es posible que la ejecución de la orden resulte imposible, cuestión que debe ser resuelta por el propio órgano jurisdiccional del cual emanó dicha orden.

Al respecto, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la apreciación acerca de la eventual imposibilidad de ejecución de una resolución judicial, en modo alguno incumbe al órgano requerido, sino al propio Juez o Tribunal que emitió la orden (Sentencia del Pleno del TC 73/2000, de 14 de marzo), toda vez que la determinación del sentido y alcance de un fallo judicial «incumbe a los Jueces y Tribunales “ex” art. 117.3  CE, en cuanto ello constituye una función netamente jurisdiccional (así, en las SSTC 125/1987, de 15 de julio, 148/1989, de 21 de septiembre, 194/1993, de 14 de junio y 240/1998, de 15 de diciembre, entre otras).

De este modo, cuando la ejecución se entienda que es material o jurídicamente imposible, no cabe exigir la ejecución, sin perjuicio de las responsabilidades en que hayan podido incurrir los causantes de esa imposibilidad. Pero, en tal supuesto, dicha imposibilidad ha de ser declarada expresamente en resolución motivada por el propio Juez o Tribunal competente para la ejecución de la orden, sin que ello pueda quedar a expensas de una declaración unilateral del funcionario o autoridad requerido (STS 155/1985, de 12 de noviembre).

Por último, resta mencionar que en el art. 410.2 CP se establece que no incurrirán en responsabilidad criminal las autoridades o funcionarios por no dar cumplimiento a un mandato que constituya una infracción manifiesta, clara y terminante de un precepto de Ley o de cualquier otra disposición general.

Según una interpretación que logró consolidarse jurisprudencialmente (véanse las referencias a ello en la SAP Vizcaya (Secc. 1ª), 8/2005, de 22 de febrero), tanto si se considera que este precepto contiene una causa específica de justificación, como si se entiende que contempla una causa de exclusión de la tipicidad penal, lo que resultaría en cualquier caso innegable es que nunca se puede hacer valer o plantear frente a resoluciones judiciales firmes, puesto que, se sostiene: «carecería de sentido, en otro caso, que el artículo 118 de la Constitución Española  estableciese la obligación de cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Jueces y Tribunales; o que el artículo 17.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial proyectase sobre las Administraciones Públicas, las Autoridades y funcionarios, las Corporaciones y todas las entidades públicas y privadas, y los particulares, la obligación de respetar y, en su caso, cumplir las sentencias y las demás resoluciones judiciales que hayan ganado firmeza o sean ejecutables de acuerdo con las Leyes; o que el artículo 117.3, también de la Constitución Española, atribuyese en exclusiva la potestad jurisdiccional de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, en todo tipo de procesos, a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, conforme a las reglas de competencia y procedimiento establecidas por las mismas. Siendo evidente, por lo demás, la flagrante violación que en otro caso se produciría de valores y principios constitucionales, así como de derechos fundamentales (igualdad y justicia –artículo 1.1 CE–, legalidad y seguridad jurídica –artículo 9.3 CE–, y tutela judicial efectiva –artículo 24 CE–, respectivamente) que, siendo la máxima expresión de un Estado Constitucional de Derecho, deben ser respetados por todos, y en todo caso (así, en la SAP Vizcaya, Secc. 1ª, 8/2005, de 22 de febrero).